Burkini : après la décision du Conseil d'Etat, "tous les arrêtés devraient maintenant être annulés"

Une femme en burkini et ses deux enfants se baignent sur une plage de Marseille, le 17 août 2016.
Une femme en burkini et ses deux enfants se baignent sur une plage de Marseille, le 17 août 2016. (REUTERS)

Maître de conférences en droit public à l'université de Paris-Nanterre, Serge Slama revient sur les conséquences de l'arrêt rendu vendredi par le Conseil d'Etat.

Après plusieurs semaines de batailles judiciaires, le Conseil d'Etat a tranché. La plus haute juridiction administrative de France a suspendu, vendredi 26 août, l'arrêté interdisant le burkini pris par la commune de Villeneuve-Loubet (Alpes-Maritimes).

Maître de conférences en droit public à l'université de Paris-Nanterre et membre du Credof (Centre de recherches et d'études sur les droits fondamentaux), Serge Slama revient pour franceinfo sur les conséquences de cette décision de dernier recours.

Franceinfo : Qu'a voulu signifier le Conseil d'Etat avec cet arrêt ?

Serge Slama : Le principe rappelé par le Conseil d'Etat est que les autorités de police municipale doivent justifier de circonstances locales particulières pour mettre en place une interdiction fondée sur l'ordre public. En l'occurrence, les juges ont considéré qu'aucun contexte local spécifique ne justifiait l'interdiction du port du burkini - ou de tout autre tenue manifestant ostensiblement la religion - sur les plages de Villeneuve-Loubet.

Mais l'aspect le plus intéressant de cette décision réside dans le considérant n°6. Celui-ci précise qu'aucune autre notion que le respect de l'ordre public ne permettait à un maire d'interdire ce type de tenue. Elle écarte l'idée qu'une municipalité puisse invoquer d'autres motifs liés à l'ordre public, comme l'"hygiène", la "décence" ou encore à la laïcité (qui n'est même pas mentionnée).

Elle écarte aussi la référence à "l'émotion" ou aux "inquiétudes" de la population dans le contexte d'attentats pour justifier un tel arrêté, c'est-à-dire des motifs plus subjectifs. Le Conseil d'Etat a donc totalement balayé l'argumentation qui fondait le raisonnement tortueux du tribunal administratif de Nice. Véhiculant des préjugés et des amalgames, les magistrats niçois avaient notamment rejeté la requête en référé en première instance en considérant que le burkini pouvait être perçu comme une "provocation exacerbant les tensions ressenties par les populations". Ils avaient aussi présenté cette tenue de bain comme l'exercice d'un culte et la plage comme un lieu de neutralité religieuse...

Quel impact aura cet arrêt sur les autres municipalités qui ont adopté une telle interdiction ?

Avec cette ordonnance, le Conseil d'Etat a bien rappelé qu'il s'agissait de faire du cas par cas et de s'attacher aux seules circonstances locales objectives. Ainsi, selon moi, tous les arrêtés municipaux pris sur le modèle de celui de Cannes et Villeneuve-Loubet interdisant le port de tenue sur le fondement de la laïcité devraient tomber. S'ils sont fondés sur l'ordre public, il faut justifier de circonstances locales particulières.

A moins d'un événement local spécifique, les maires ne sont pas en droit, en l'état actuel de la loi et de la jurisprudence, d'interdire l'accès à la plage et à la baignade aux personnes portant ce type de tenues.

C'est d'ailleurs ce que nous n'avons cessé d'affirmer avec d'autres collègues de mon laboratoire depuis le début de cette polémique stérile sur le burkini. Si ces maires n'avaient pas instrumentalisé leur pouvoir de police à des fins démagogiques et électoralistes, jamais ces arrêtés n'auraient été pris et jamais cette polémique grotesque n'aurait eu lieu.

Concrètement, comment devraient être levés les arrêtés municipaux dans les autres communes concernées ?

Il existe trois possibilités. D'abord, les maires peuvent d'eux-mêmes retirer leurs arrêtés puisqu'ils sont illégaux. Ils devraient aussi invalider toutes les contraventions de police prises sur leur fondement, car ce sont ces arrêtés qui ont permis de verbaliser un certain nombre de femmes.

Ensuite, les préfets peuvent aussi déférer aux tribunaux administratifs ces arrêtés illégaux, dans le cadre du contrôle de légalité qu'ils exercent sur les actes des communes. Enfin, des associations comme la Ligue des droits de l'Homme peuvent les contester directement en référé-liberté ou demander préalablement aux communes de les abroger ou de les retirer.

Les maires n'ont aucune voie de recours pour contester cet arrêt. La seule façon de surmonter cette décision du Conseil d'Etat est l'adoption d'une loi d'interdiction générale des tenues religieuses sur les plages. Mais encore faudrait-il que cette loi ne soit pas ensuite invalidée par le Conseil constitutionnel pour le même motif d'atteinte à la liberté de conscience et de religion, et ne donne pas lieu à une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme.

Dans son ordonnance, le Conseil d'Etat estime que l'arrêté a "porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle". Cela signifie-t-il qu'une loi interdisant le burkini sur les plages serait forcément contraire à la Constitution ?

Non. Cela signifie que le maire de Villeneuve-Loubet a porté une atteinte grave et manifestement illégale à ces libertés fondamentales en l'absence de justification de troubles à l'ordre public dans sa commune.

Mais il n'existe pas d'automaticité entre le fait que le Conseil d'Etat suspende un arrêté municipal et le fait que le Conseil constitutionnel valide ou non une loi allant dans le même sens. Ce dernier a d'ailleurs tendance à se retrancher derrière la marge d'appréciation du législateur au moment de contrôler la conformité d'une loi à la Constitution.

En 2010, pour valider la loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public, le Conseil constitutionnel avait ainsi pris en compte la volonté du législateur de garantir l'ordre public, l'égalité des sexes et le vivre ensemble. Cela ne veut toutefois pas dire qu'une loi sur l'interdiction générale du burkini serait forcément conforme à la Constitution : tout dépend de la manière dont elle serait rédigée.

Il s'agira notamment de savoir si elle ne concerne qu'une religion – ce qui serait discriminatoire – ou l'ensemble des tenues ou signes religieux. Mais dans ce cas-là, elle risque de porter une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté religieuse.